一、“现有”的认定

“ 现有” 是对在先权利的状态要求，即要求在先权利已经形成并合法有效。本条在字面上对判断在先权利的时间点未作明确规定，且在理论和实践中曾存在应以系争商标的申请注册日期还是系争商标的核准注册日期作为确定在先权利时间点的争议，但目前在判断商标注册是否会损害在先权利时，实践中已形成的较为一致的观点是一般应当以系争商标申请注册日为时间点，确定在先权利是否形成，是否仍处于合法状态。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条中进一步作出了明确规定“ 人民法院审查诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。”

二、“在先权利”的认定

商标法第三十二条中对于在先权利的表述，虽未使用“ 其他” 二字，但结合第九条的总体规定及第十三条、第十五条、第三十条、第三十一条等对于在先商标权利保护的其他具体条款可以推断，本条的在先权利应当不包括在先的商标权，而是特指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利。商标法中没有对在先权利的内容进行列举，只作了概括性的规定。在商标确权实践中，本条所保护的在先权利一般包括名称权（主要是商号权）、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权，当事人在案件中有时也会以知名商品特有名称、包装、装潢、药品商品名称以及目前争议较大的商品化权益、域名等作为在先权利请求给予保护。

在2010年最高人民法院《关于审理商标确权授权行政案件若干问题的意见》发布以前，商标确权实践中一般遵循权利法定原则，对在先商标权以外的其他“ 在先权利” 的保护主要限制在有明确法律规定的权利范畴内，但随着案件情况的日益复杂化，特别是上述意见第十七条的扩张解释出台以后： “ 对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护” ，商标确权实践中对于可以纳入“ 在先权利” 保护的权利、权益也逐渐开始呈现开放的局面。笔者拟就几种常见情形进行一些不成体系的解读。

1、名称权

在商标确权实践中碰到最多的案件主要是企业名称权的保护问题。商号是企业名称的一部分，实际生活中，由于企业名称比较冗长不易于识记，相关公众常常将企业名称中起到核心区分功能的商号作为识别主体的方式，商号实际起到了区分不同主体的作用，因此，在商标确权实践中，对于企业名称的保护主要体现在对其商号的保护。

对于当事人主张商号权保护的，本条的法律适用主要应当考虑到系争商标的注册与使用是否容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。在实践中认定混淆可能性可以从以下因素综合判断：

（1）该商号在中国相关公众中具有一定知名度。相关公众对没有知名度的商号不会有事先的认知，也就没有将商标与商号混淆的可能性，且商号知名度的高低也决定着混淆可能性的大小，商号知名度越高，相关公众混淆的可能性越大，对于商号的保护范围也越大，反之亦然。

（2）商标与商号的近似程度。在后申请注册的商标与在先登记或使用的商号文字构成相同或基本相同，这主要基于混淆可能性的考虑，由于商标与商号的构成要素、保护范围、涉及的法律规定等均有不同，相关公众对商标与商号混淆的可能性一般小于商标与商标之间混淆的可能性，因此，考虑商标与商号混淆可能时，其近似程度的要求一般要高于或严于对商标之间构成近似的判断标准。

（3）在先商号的独创性。如果商号所使用的文字并非常见的词语，而是没有确切含义的臆造词汇，可以认定其具有独创性，当商标与独创性较强的商号文字相近时，容易导致相关公众产生混淆，从而可能误认为该商标所标识的商品/服务来自于商号权人，或者与商号权人有某种特定联系。

（4）系争商标指定使用的商品/服务与商号权人提供的商品/服务原则上应当相同或类似。如果商标所标识的商品或服务在功能用途、服务内容、服务对象等方面与商号权人提供的商品/服务所属行业相差甚远或毫无关联，相关公众对二者混淆的可能性也较小或几无可能，当然这也是与商号知名度、独创性相关的。因此，对于混淆可能性的认定应从以上因素综合考虑，才能做出最贴近实际的判断。

除了企业名称可以作为“ 在先权利” 保护外，其他非营利组织，如学校、医院、社团等单位的名称，如果具有较高知名度，系争商标的注册可能导致相关公众认为系争商标所标识的商品/服务来自于该组织，或者与该组织有某种特定联系，致使其利益可能受到损害的，这些名称也应纳入到本条的保护范畴。

2、著作权

当事人主张损害现有在先著作权的案件在实践中比较常见，主要表现为：将他人的美术、建筑、摄影等作品申请注册为图形商标或三维标志商标、将他人的书法作品申请注册为文字商标，随着声音商标在新商标法中的准入，以后还可能出现将他人的音乐作品、曲艺作品等申请注册为声音商标等等。

对于当事人主张著作权的，本条的法律适用主要应该考虑以下几点：（1）系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；（2）系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；（3）系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

那么在实践中如何界定在先著作权呢？在先享有著作权是指在系争商标申请注册日之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。在先享有著作权的事实可以下列证据材料加以证明：早于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书，在先公开发表该作品的证据材料，在先创作完成该作品的证据材料，在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等。生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实，如无反证，可予认可。笔者尤其要指出的是晚于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书或单独的商标注册证不能作为认定著作权成立的定案证据。由于我国对作品实行自愿登记原则，且版权登记机关对作品的登记仅进行形式审查，因此，在系争商标申请注册之后取得的著作权登记证书只能作为判断著作权的初步证据，当事人尚需提交其他能证明其对所主张的作品享有著作权，且该著作权在系争商标申请注册之前业已成立的充分证据。

3、外观设计专利权

根据《中华人民共和国专利法》的规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。对于当事人主张外观设计专利权的，本条的法律适用主要应该考虑以下几点：（1）外观设计专利的授权公告日早于系争商标申请注册日及使用日；（2）系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先专利权人的利益可能受到损害；（3）系争商标与外观设计相同或者近似。

需要注意的是外观设计专利中的文字仅保护其特殊表现形式，含义并不在专利权保护范围内。因此在比对系争商标与外观设计是否相同或者近似时，应注意外观设计的整体效果，以图形为主，且应不包含其中带有的文字。如果商标中仅包含外观设计的普通书写体文字，其他部分均不相同，则不能判断为近似；如果商标与外观设计的整体效果相近，仅仅是双方标识的文字不同，则也应判断为近似。

对于外观设计专利权保护范围一般应以相同或者类似商品为限，但在先外观设计是包装物平面设计的除外。这一点主要是基于避免市场混淆的目的来考虑的，外观设计专利是智力成果，一般企业使用外观设计专利都有区别于其他公司产品的意图。且商标与外观设计专利均依托于商品或产品而存在，具备区分商品来源的功能，因此二者只有在相同或类似商品上并存才有可能发生混淆。如果在后商标申请注册的类别及其使用的商品或服务的种类与在先外观设计所依托的产品相去甚远，一般不易导致市场混淆。比如指定商品为服装的商标，即使与一个瓶贴的外观设计相同或近似，但由于在先外观设计的保护范围仅限于瓶贴类产品，在后申请注册在服装商品上的商标一般也不易导致相关公众的混淆。但在先外观设计是包装物类平面设计，则要考虑包装物内的商品的类别，如果商标指定使用的商品（如米、矿泉水等）可能与包装物（如袋子、瓶贴）内商品属于相同或类似商品，则也不能排除导致市场混淆的可能性。

不过，根据2008年修改的《中华人民共和国专利法》第二十五条的规定，对于“ 平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计” 不授予专利权，这是否能从一定程度上达到避免平面外观设计与平面商标相冲突的目的？以及在实践中商标与外观设计之间的权利冲突是否主要转而体现为在三维标志商标与立体形状的外观设计之间发生？还有待进一步观察。

4、姓名权

实践中，在后申请注册的商标损害在先姓名权的常见情形主要是未经姓名权人的许可，将他人的姓名，特别是知名人物的姓名申请注册为商标。对于当事人主张姓名权的，本条的法律适用主要考虑：（1）在社会公众的认知中，系争商标文字指向该姓名权人；（2）系争商标的注册给他人姓名权造成或者可能造成损害。

认定系争商标是否损害他人姓名权，一般应当考虑该姓名权人在社会公众当中的知晓程度，且相关公众已形成明确认知为前提。由于姓名权不具有独占性和排他性，法律允许同名同姓存在，因此对当事人主张姓名权的，一般首先要考虑姓名权人在社会公众中具有一定知名度，从而才能作出该姓名是否已明确指向姓名权人的判断。姓名权主张人负有证明姓名权人在相关行业或者公众中知名度情况的举证责任。但如果主张姓名权的人并非社会公众人物，系争商标注册人明知是他人姓名而故意将其申请注册为商标的，只要能证明系争商标注册人的故意，且在一定范围内的相关公众可能将系争商标与该姓名权人联系在一起的，笔者认为也可能会损害他人姓名权。

对于姓名权的保护范围一般应与姓名权人的知名度相关，知名度越高的公众人物，其以姓名权对抗系争商标注册的商品或服务范围越广，如果是普通人的姓名权，在满足一定条件的情况下具有基于其姓名形成的经济利益时，对其姓名权的保护也只能限于其姓名所具有影响力的商品或服务范围。笔者认为对于姓名权保护范围大小的确定最终还是应以相关公众容易将系争商标在其注册使用的商品上指向姓名权人或者与姓名权人建立对应联系为前提。

本条中的“他人”是指在世自然人，“他人的姓名” 包括本名、笔名、艺名、别名等。在商标确权实践中，对于姓名权的保护仅限于在世自然人，但在司法实践中，也有个案对将财产领域的姓名认定为消费符号，能够与主体分离，可以让与或者继承，因此作出对死者的姓名权所延伸出的精神性利益和财产性利益由其继承人继承的判决[1]。

5、肖像权

实践中，在后申请注册的商标损害在先肖像权的形式主要表现为将他人肖像以图片的方式再现并申请注册为商标。

对于当事人主张肖像权的，本条的法律适用主要考虑：（1）系争商标与他人肖像相同或者近似。（2）系争商标的注册给他人肖像权造成或者可能造成损害。

本条中“ 他人的肖像” 包括肖像照片、肖像画等。 “ 他人” 是指在世自然人。 “ 相同” 是指系争商标与与他人肖像完全相同。 “ 近似” 是指虽然系争商标与他人肖像在构图上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，在社会公众的认知中指向该肖像权人。值得注意的是，如果使用姓名或肖像申请注册商标，具有误认可能，或者妨害公序良俗、有其他不良影响的，应当考虑商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项规定的适用。因此，在商标确权实践中对于这些条款的衔接适用问题应当予以关注。

6、知名商品特有名称、包装、装潢

我国的法律并未将知名商品的特有名称、包装、装潢作为法律权利予以明确规定，只是在《中华人民共和国反不正当竞争法》中有对“ 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品” 的禁止性规定。从法律规定中可知知名商品特有的名称、包装、装潢是受法律保护的，但它不是一种法定权利，将其归为合法的民事权益更为合理。

对于当事人主张知名商品特有名称、包装、装潢保护的，本条的法律适用主要考虑：（1）必须是知名商品；（2）名称或包装装潢必须是特有的；（3）系争商标的注册可能会导致相关公众的混淆。

知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所熟悉的商品。在认定是否构成知名商品时，可以综合以下因素来考虑，包括该商品的销售时间、销售区域、销售量，该商品的宣传持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等等。

在判断是否易导致混淆时，主要考虑系争商标与知名商品的特有名称或包装装潢的近似程度、知名商品的知名度以及系争商标使用的商品与该知名商品的类似程度。

在商标确权实践中，值得注意的是如果知名商品的特有名称已注册为商标的情况下，一般不可以再以本条对抗他人的商标注册。根据国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条，认为如果一个标志已经注册为商标，就不应再认定为知名商品特有名称。

另外，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品名称，应当认定为特有名称。因此，特有名称是能起到商品识别作用的名称，其实质是经使用产生“ 第二含义” 的未注册商标。如果申请人主张的知名商品特有名称未被注册为商标，且符合在先使用并有一定影响的标准，似应将其作为在先使用并有一定影响的未注册商标予以保护更为妥当，这样的处理方式可以避免陷入知名商品特有名称不是法定在先权利的尴尬境地。

7、作品标题、作品中的虚拟角色名称的商品化权益

在商标确权实践中，当事人常常对虚拟角色名称、作品标题提出著作权或商品化权的保护，但虚拟角色名称、作品标题是否能作为商品化权益给予保护目前尚存争议。 “ 邦德007BOND” 异议案[2]是司法机关第一次明确将角色商品化权在商标确权案件中作为在先权利给予保护。笔者认为在商标确权案件中，对当事人主张保护其作品标题或虚拟角色名称的理由是否应予支持，至少应该考虑以下几个方面：

第一，并非所有独立创作的作品标题或者角色名称都能作为商品化权益的保护对象，这与著作权保护有根本不同。著作权的客体是作品，且我国著作权法对著作权保护采用的是自动保护原则，即作品从创作完成之日起作者就对其作品自动享有著作权。但作品标题或者角色名称因其不能脱离作品整体而单独成为作品，一般是不受著作权法保护的。对于商品化权益来说，其客体是商品化权益的主体所享有的权利和承担的义务共同指向的对象，也就是能对相关公众产生较强吸引力的信誉，换句话说只有那些具有较高知名度和影响力的作品标题或者虚拟角色名称才能成为商品化权益的保护对象。因为只有具有较高知名度，才能对相关公众形成吸引力和市场竞争力，才具有能被商业化运用的价值，否则即使是作者独创的作品标题或者角色名称，在其达到一定影响力之前，也不应被作为商品化权益的保护对象。

第二，主体问题。一部作品在创作完成之后，作者或者通过某种法律关系获得著作权的公民、法人或者非法人单位（即非作者）依法成为著作权人。对商品化权益来说，作者理应是作品标题和虚拟角色商品化权益的所有人，但非作者如何能获得商品化权益，笔者认为在无法律明确规定的情况下，应当侧重依赖当事人的意思自治，也就是说，以当事人约定来确定商品化权益的归属。实践中碰到的往往是作者在创作完成之后，仅保留署名权等著作人身权，而将著作财产权转让或者许可给那些善于经营管理的主体使用，比如影视公司、出版社等，在这种情况下，商品化权是否可以视为一并转让或者许可使用呢？笔者认为既然商品化权益和著作权是两种不同的权利或权益，转让和许可使用也应该是独立进行的，不能将著作权的转让、许可使用直接作为商品化权益转让、许可使用的依据。如果双方没有签署明确约定商品化权益归属的条款，那么作品标题、虚拟角色的商品化权益应归作者所有。

第三，保护期限。作品标题、虚拟角色是作品的构成部分，权利人对作品标题、虚拟角色享有商品化权益的期限不应比作品的著作权保护期长，也就是说著作权形成时，由于作品未必具有一定影响，因此可能尚未形成商品化权，但著作权终止时，商品化权益则应当随之终止。另外，一部作品的影响力并不一定能贯穿著作权存在的始终，在这个信息加速更新的眼球时代，作品层出不穷，一部作品可能仅在一段时期内对公众具有较强的吸引力和关注度，因此，对作品标题和角色名称的保护还应该适当考虑到这一因素，如果一部作品只在很短的时间内具有影响力，那么对其标题和角色名称的保护期间也不应过度延长。

第四，回到商标法来看，系争商标与作品标题、虚拟角色名称相同或高度近似时，商品化权益人的主张才有可能得到支持。这里的相同是指完全一致，高度近似则是指文字不完全相同，但系争商标可能被相关公众指向享有商品化权益的作品标题或者角色名称，比如“ 哈里·波特” 和“ 哈利·波特” ，相关公众在看到上述两个文字商标时都会与J.K.罗琳女士创作的小说人物“ Harry Potter” 相联系，这种情况下，就应该得到相应保护。

第五，作品标题、虚拟角色名称的商品化权益可以对抗系争商标在什么商品或服务上注册？商标法的立法宗旨在于防止消费者对商品或服务来源产生混淆误认，因此，笔者认为在商标确权案件中，系争商标只有注册在所涉及作品通常可能延伸至的相关商品上，容易导致相关公众误认为其经过原作品权利人的许可或者与原作品权利人存在其他特定联系的时候才有可能获得支持，如商品化权益人通常使用的服装、箱包、玩具、文具等商品上。当然对于作品标题、虚拟角色名称商品化权益的保护也与该作品标题、角色名称的知名度高低息息相关，知名度越高，其保护范围相应也就越广。

另外，对于药品商品名称、域名来说，如果作为在先权利援引本条保护在目前的实践中尚存障碍，那么不妨考虑将在先使用并达到一定影响的药品商品名称或者域名作为未注册商标有条件地予以保护。

来源：中华商标杂志